二、最佳行政理论在慈善法治构建中的应用可能性 要改变我国政府与慈善组织的支配与被支配的关系需较长的制度革新过程，因为较强行政规制力的存在具有一定程度的历史和现实合法性，所以在该领域就产生了路径依赖和制度变迁的时滞效应。

(16)作为宪法总纲组成部分的迁徙自由一旦入宪，就可以有相关具体法律加以对应和保障。④肖辉：《迁徙自由的法理学分析》，载《河北法学》，2004年第8期。

随着生产力的发展，简单商品经济进化到市场经济阶段，资本驱动经济的格局得以形成。到了1975年，修订后的《宪法》干脆将1954年宪法中所确认的公民有居住和迁徙的自由的条款删去。在迁徙自由法律化的过程中，要密切注意法律匹配，即各个法律规则之间要实现高效的叠加匹配。不同社会结构中，形成各异的迁徙要求和具体形式。经过30多年的发展，市场驱动经济的局面已经不可逆地形成。

也就是说，由资本驱动的社会中，不仅有深厚的社会迁徙动力，也有强大的迁徙容纳能力。(2)农民对土地依然有深度的依赖，这表明其迁徙仍然不彻底，其迁徙自由的基础仍然薄弱。这一宪法性文件，明确规定了外国商人的通行自由和英国臣民的国外旅行自由。

这种个人流动是流动者自主决定的，劳动力可以在市场上通过自由交换实现劳动者在职业、部门或区域间的流动。作为自然属性和社会属性的内在结合，迁徙构成人类活动的常态。尤其是二战以来，人权的国际保护开始受到普遍重视，各国宪法又直接或间接确立了迁徙自由，一些国际性的保护人权的文件如《公民权利和政治权利公约》等，也都将迁徙自由权作为一项基本人权予以确立。由此形成的人员流动，还并非深度的必然迁徙。

由此，迁徙自由的有限法律化具有了现实的佐证。畸形的肥地吸引力，对迁徙自由来说，表面看来是必然，却在本质层面上，损及迁徙自由的顺利展开。

在西方，因为其资本主义先于其他地区的国家而发展起来，各国对迁徙自由的规定更早也更详细。这一阶段，除了逐渐规定迁徙自由权的美国宪法以外，最具代表性的宪法有：1791年的法国宪法以及1919年德国的魏玛宪法。因为发展模式具有某些同质类似性，后起资本主义国家纷纷效仿先发达国家，把迁徙自由确立为宪法中的基本人权。这时，丰富资源支撑的迁徙机会大幅度生成，迁徙成为普遍需要的生存方式。

在一个国家内，如果各个地域之间的迁徙容纳能力差距巨大，就会形成迁徙两极。社会生活或现实的基础即经济，权利依赖于社会生活或现实首要和主要的是经济。封建制度催生封闭，往往要求人员稳定而非流动，人口流动缺乏大规模的社会动力。也就是说，一个社会事实要想成为法律事实，必须足够普遍化即惯常化，才能引起法律规则体系的纳入注意和规制动力。

⑥《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款规定，合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。在法律意义上，广义的迁徙自由指在法律规定范围内公民享有的，在国家地域内和国际间的自由流动权，即在法律规定范围内可以无限制地旅行、居留、出入境内外以及回归本国的自由。

在迁徙动力之外，迁徙自由的实现能力至关重要。这样的迁徙就会产生诸多负面效应。

也只有在这样的区域内，才能让迁徙真正流动起来，而不是仅仅围绕几个资源丰富的地区而展开。从这个意义上，中国农民向城市的迁徙，在很大意义上仅是一时的职业流动，而不能称为普遍的有效迁徙。总之，迁徙自由在我国显然已经有法律化的必要性，但尚未有完全成熟的社会条件。因此，如果想实现真正的迁徙自由，必须各个地域之间实现利益平均化，即每个地域之间的获利机会和获利空间大致持平。如果城市经济发展无法提供持续的就业机会，难以给相关人员提供长久的居住需求和生存保障，就无法保证其迁徙有效。这就涉及前文所阐述的迁徙能力，即社会提供的迁徙容纳能力。

作为一种基本权利，它必须有足够的资源支撑，才能构成有效迁徙。对门槛外的迁徙者，也要保障其基本权利，并尽可能为这部分人群提供各种保护和社会服务。

这种人员禁锢，在改革开放之后被逐渐打破。也正是在较强迁徙动力和迁徙能力的基础上，迁徙自由成为现代社会发展的必然要求。

这一点，对法律规则成熟度不高的当代中国来说，尤其重要。我国目前还没有形成普遍的必然迁徙，普遍的偶然迁徙还处于主导地位。

①伴随着越来越高的城镇化率，迁徙自由受到越来越多的关注。但因为市场化的同质类似，中国已经产生了将迁徙自由法律化的必要性。这样的问题，也表明我国目前还不具备迁徙自由的社会条件，社会迁徙能力仍然不足。(16)奚坚平：《论迁徙自由》，安徽大学博士论文，2004年，第33-34页。

这是社会发展过程的问题，决非一时能够解决。其次，迁徙自由法律化呈现逐渐成长的规律性。

(3)城市：要考虑城市发展需不需要这个行业、这个群体，制订异地高考方案要考虑城市的发展规模和承载能力。作为直接表现，20世纪80年代以来越来越大的民工潮掀起一场自发的人口迁徙运动。

以前述现实为出发点可以认定，通过宪法保障民众的迁徙自由权，已经具有深厚的社会必要。同时，迁徙自由又受到诸多限制，进而形成其法律化的中国限度。

这样，应通过法律设定符合各个城市资源可支付限度内的门槛，重点保护进入门槛内的可融入迁徙人员。这个阶段上的迁徙，还不是当时经济发展的内在要求，更不可能被当时的法律规则所认可。令人遗憾的是，这些法律规定并未被严格遵守，违宪的法律和政策屡屡出现。在市场经济条件下，个人流动采取的方式是市场性流动。

宪法规范的特点在于高度的纲领性和概括性，代表的是民主政治的趋势。⑨因为资源客观有限，任何地区对人口迁徙都有其容纳上限。

这其实也就是原则支持，区别对待。但因为法律和政策所限，特别是现行户籍管理制度，使农民工难以与当地居民享受同等的市民待遇。

这样，没有持续的就业机会、关键人群不流动，中国被市场驱动的迁徙动力仍然不足。我们认为，迁徙自由是公民从某地域流动到其他地域居住、停留、从业和生活的自由。

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